委托理财中如何合法约定“保底条款”

2016-03-16

委托理财是指委托人和受托人约定,委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人,由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场,并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动;保底条款是指保证本金或者特定收益。

实践中,委托理财受托人可能通过保底条款诱使委托人达成委托理财交易,然而保底条款常遭受否定性评价。

一、委托理财中约定保底条款的类型。

在总结委托理财审判实践中保底条款各种情形的基础上,可将保底条款基本划分为保证本息固定回报条款保证本息最低回报条款保证本金不受损失条款三种类型,并初步界定如下:

1)保证本息固定回报条款,是指委托人与受托人约定,无论盈亏,受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外,保证给付委托人约定利息。

2)保证本息最低回报条款,是指委托人与受托人约定,无论盈亏,委托人除保证委托资产的本金不受损失之外,还保证支付委托人一定比例的固定收益率;对超出部分的收益,双方按约定比例分成。

3)保证本金不受损失条款,是指委托人与受托人约定,无论盈亏,受托人均保证委托资产的本金不受损失;对收益部分,双方按约定比例分成的条款。

此外,实践中还存在受托人承诺填补损失之情形,即双方在委托理财合同中没有约定亏损分担,但在委托资产发生损失后受托人向委托人承诺补足部分或者全部本金损失,或者受托人在承诺补足委托资产本金损失之外,对收益损失作出赔偿承诺。这种填补损失承诺可以分别归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款类型。

二、委托理财中保底条款最高法院司法审判规则。

1
、保底条款的无效对整个合同效力的影响

亚洲证券有限责任公司与湖南省青少年发展基金会、长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷案【最高人民法院案号:(2009)民二终字第1号《民事判决书》20090421

【裁判摘要】

本案委托理财协议所约定的年10%的固定回报率属于保底条款。尽管该保底条款是资金委托委托管理协议算双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制,但该条款致使双方民事权利义务严重失衡,既不符民法上委托代理的法律制度构成,亦违背民法的公平原则。按照《合同法》的规定,该保底条款无效。

一般而言,合同中部分条款无效并不导致整个合同的无效。但是,在本案中,保底条款应属委托理财协议之目的条款或核心条款,不能成为相对独立的无效无效部分。换言之,该项保底条款的无效使得整个委托理财协议的目的无法达到,因此,保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。  



2
、保底条款作为委托理财合同的核心条款,进而影响了委托理财合同整体的法律效力。

案例:河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券公司有限责任公司委托理财合同纠纷申请再审案

案号:最高人民法院2008民申字第1090号民事裁定书

要点:委托理财合同中约定了保底条款的,合同性质及效力如何?

最高人民法院经认为:

首先,河北社会保障厅与亚洲证券公司之间签订的《委托购买国债协议》及《补充协议》,名为委托购买国债协议,但当事人约定委托人将资产交由受委托人进行投资管理,受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报,超额投资收益均归受托人所有,即约定保证本息固定回报条款的(又称保底条款),属于名为委托理财,实为借贷关系的情形,应认定当事人之间成立借款合同关系,并适用借款相关法律、行政法规的规定。

根据《人民银行管理法》、《商业银行法》及相关行政法规的规定,禁止非金融机构经营金融业务,借贷属于金融业务。河北社会保障厅与亚洲证券公司之间的借款合同,因违反法律、行政法规禁止非金融法人发放贷款的强制性规定,应为无效借款合同。

其次,保底条款的约定不仅违反了民法和合同法规定的公平原则,违背了金融市场的基本规律和交易规则,应为无效;而且保底条款作为委托理财合同的核心条款,进而影响了委托理财合同整体的法律效力。

三、如何约定合法有效的保底条款

保底条款为法律的公平原则以及金融市场规律,应属无效。本文所说合法有效的保底条款是指,通过其他合同结构的安排,合法有效的达到投资人保障本金安全的实际效果。

1
、将包含保底条款的委托理财协议拆分为分为借款协议与不包含保底条款的委托理财协议。

包含保底条款的委托理财协议因其违法而无效,导致投资人的本金损失无法得到赔偿。我们在此将包含保底条款的委托协议拆分为借款协议,以保证本金的安全以及法律效力;不包含保底条款的委托协议去获得高额收益。

2
、以投资人投资1200万委托理财,如何约定合法有效保底条款为例。

首先:投资人与受托人签订1000万的借款协议,约定月息2%,借款期限一年。该借款协议合法有效,投资人一年后应得到本金1000万,利息240万。

其次:投资人与受托人签订200万的委托投资协议,该协议不包括保底条款,约定委托投资期限一年,直接约定以达到1200万投资规模测算后的收益分配比例(未达到收益分配线的收益全部归属投资人)。如果因市场原因而非受托方过错导致亏损,由投资人承担。

在上述交易结构中,投资人与受托人之间有两份独立的协议。借款协议保障本金安全,委托理财协议保证投资人有合法理由获得高收益。表面上受托人仅是对200万进行投资理财,但其实际控制的资金应当包括借款1000万。所以,实质上受托人还是控制并实际运用1200万进行投资,但在法律上投资人的1000万无论受托人亏损还是盈利,都应当偿还投资人,而投资人借助委托投资协议取得受托人的高额收益。 


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